張曼隆律師「談非當地化理論和仲裁程序適用法之關係」
2019-06-07
張 曼 隆
一 前言
在仲裁進行中,當事人是否可自仲裁地法分離, 傳統仲裁理論,認為仲裁地法與仲裁程序有不可分開之關係,仲裁是由仲裁地法支配,仲裁地在仲裁程序適用法上仍是最重要聯繫因素。一般學者,稱這種理論為“所在地理論”(the seat of theory)。[1] 然而, 當事人是否可自仲裁地法分離,這個原則仍是很重要的,因為它涉及當事人可否自由的選擇一個具有約束力及可預測之方法來解決國際商業糾紛.因此所在地理論與當事人自由選擇適用法存在著激烈的衝突。[2]
為此,一些國際商業仲裁學者乃主張當事人應該具有自由去選擇仲裁程序法與仲裁實體適用法,僅在當事人缺少這種選法之表示時,仲裁地之仲裁人才應該選擇仲裁地法作為仲裁程序和仲裁實體法之適用。這種主張試圖擺脫仲裁判斷地國法任何控制或限制,一般稱為“非當地化理論”“delocalisation”或“denationalization theory”。[3]一些學者甚至主張“非當地化理論”不僅擺脫仲裁地法之規範,在執行地國應該被承認與執行。[4]因此,浮動仲裁判斷(a floating award)也就跟著產生。所謂浮動的仲裁判斷,是指該仲裁判斷並不歸於特定國內法(municipal law)所規範。一非內國裁決”是一種被提交之裁決與仲裁地之程序法規是不一致的,因此在任何其他國家之法律下,它是沒有資格被視為“國內”裁決的。[5]因此這個學說對於傳統之所在地法理論(“the seat theory”)構成了挑戰。[6]
曾如前述“非當地化理論”(the delocalisation theory),在國際上確實引起不停的討論.這涉及它的理論基礎以及採用後之利弊得失。限於篇幅,本文擬限縮於探討非當地化理論與國家主權豁免之關係以及在紐約公約之立場仲裁判斷不需要有一個國籍;縱使缺少國籍,在紐約公約下並不會影響仲裁判斷之強制執行性。
二、非當地化理論與主權豁免之關係
主權豁免(sovereign )又稱國家豁免(state immunity)。它包括管轄豁免和執行豁免。此指一國不受他國的立法、司法和行政的管轄,其中主要是指不受他國的司法管轄,即除非經過一國同意 ,他國司法機關不得受理對該國或該國的行為和財產之訴訟,也不得對該國之財產實施訴訟保全和強制執行措施。[7]此外,在仲裁中涉及一方當事人為國家時,仲裁人將被禁止使用內國法來進行仲裁程序。易言之,主權豁免之意義為一個主權國家不能被強迫去接受另一個國家之司法管轄。除非該國通過立法放棄或廢除該原則,但是放棄管轄豁免並不等於放棄執行豁免。[8]
社會的演變國家職能逐漸的擴大,國家本身從事商業活動情況日益增多,在外國商人和國家從事商業活動中發生爭議時,是否適用主權豁免,國際社會的態度也發生了變化,更多的觀點主張,對國家的這種“私法行為”不給與豁免權。這種主張到了19世紀末,出現了絕對豁免論和限制豁免論兩種不同的理論。[9]
所謂絕對豁免論,即不論國家從事的行為不論其性質如何, 都給予全面的豁免, 除非該國放棄該豁免權,。美國初期也是實施絕對豁免論 在The Schooner Exchange案件判決明示”一個君主不受另一個君主約束的觀念”[10] 但是隨著時代的演變,美國於1978年頒布the Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA).才改採限制豁免論。[11]所謂限制豁免論,是指只對國家主權行為給予豁免,對其非主權行為不可享有豁免權,。[12]在一些國家豁免的立法和判例中,一國能否在外國法院享有主權豁免權,存在著一些判定標準。如果國家的某一行為屬於主權行為或公法行為,該國家對該行為所引發的司法管轄享有豁免權；如果國家的某一行為屬於商業行為或私法行為等非主權行為,則該國家對該行為所引發的司法管轄不享有豁免權。一般而言,國家之行為是否涉及商業行為已成為是否給予豁免權的主要判斷標準。[13]
國家之行為在仲裁程序是否給予豁免權,這牽涉仲裁程序中法律之適用。在Arabian American Oil Company (ARAMCO)一案,[14]說明了國家豁免權與仲裁程序適用法之關係。這個仲裁判斷涉及一個國家是否應被另一個國家之程序法所支配,本件事實發生於1933年5月29日,契約存在於沙烏地阿拉伯政府(以下簡稱“SAUDI ”)與美國加州標準石油公司之間。這個案例,涉及仲裁人是否應該引用仲裁地法去適用於仲裁程序?這個契約簽定人美國加州標準石油公司,後來改名為沙烏地美國石油公司(以下簡稱為“ARAMCO ”)。在1954年1月20日““SAUDI ”跟歐納西斯先生及他的公司一沙烏地阿拉伯海是油輪公司(以下簡稱“SATCO”)訂立一契約。依據契約第4及第9條規定,“SATCO ”享有運送沙烏地之石油達30年之優先權(a right of priority)。現在之問題爭議在於“SAUDI”與“SATCO ”簽約,而賦予“SATCO ”30年優先運送石油權已經底觸了之前“ARAMCO ”與“SAUDI ”簽訂之契約, 根據他們之間約定, ARAMCO 享有運送石油特許權, 與其條款抵觸者,對ARAMCO 將不生效力。[15]
因此,簽約之當事人“ARAMCO ”乃將上揭之爭議交付瑞士日內瓦仲裁。本案首要考慮者是關於仲裁程序是否不必受仲裁地法之規範?或者沙烏地阿拉伯王國在仲裁程序得享有國家豁免權。仲裁庭所持的觀點為本件當事人雖然不是國家對國家,而是一個國家與美國公司間之爭執。但是根據國際法,國家享有國家豁免權。[16]居此理論,仲裁庭認為本件之仲裁程序不應該被另一國之法律所規範。仲裁庭於仲裁判斷原文特別指出
“ The jurisdictional immunity of States… excludes the possibility, for the judicial authorities of the country of the seat, of exercising the right of supervision and interference in all the arbitral proceedings which they have in certain cases. Considering the jurisdictional immunity of foreign States, recognized by international law in a spirit of respect for the essential dignity of sovereign power, the Tribunal is unable to hold that arbitral proceedings to which a sovereign State is a Party could be subject to the law of another State. Any interference by the later State would constitute an infringement of the prerogatives of the State which is a party to the arbitration.”
“ 國家之主權豁免……排除仲裁國所在地之司法權,在一些適當案件中,涉及仲裁程序及監督權利之行使之可能。考量外國之司法豁免,對主權必要之尊重為國際法所承認。仲裁人是不能在仲裁程序中將一方國家為當事人為另一方國家之法律所規範。另一個國家對仲裁程序一方為當事人之仲裁程序給予任何干涉,皆構成對一方國家之特權之侵害 ”[17]
本案,雖然仲裁地是在瑞士日內瓦,但是仲裁庭並沒有採用仲裁地法即瑞士法,而是根據國際法為處理。[18]足見,本件之爭議雖然不是二個國家間之爭議,而是一個國家與一私人之美國公司之爭議。但是仲裁庭主張,指導仲裁程序的不是仲裁地法。因此,本件仲裁程序之適用法很顯然已脫離了仲裁地法的規範。論者有謂非當地化理論最始是植基於國家主權或免理論與當事人意思自主原則,[19]確實信而有徵。本案顯示根據主權豁免理論,國家不受外國司法管轄。除此之外,一國與他人簽定交付仲裁條款之契約即被視為國家放棄豁免權之意思表示。例如根據英國1978《國家豁免法》第2(2)條之規定,
“A State may submit after the dispute giving rise to the proceedings has arisen or by a prior written agreement; but a provision in any agreement that it is to be governed by the law of the United Kingdom is not to be regarded as a submission”[20]
顯然當一國訂立遇爭執即交付仲裁條款則必須受此約束。新加坡、巴基斯坦、加拿大、澳大利亞等受英國法影響,也先後仿效英國立法,作出相類似的規定,。[21] 美國 1976年《外國主權豁免法》沒有具體規定放寬豁免的形式,只是將外國明示或默示放棄豁免作為外國管轄豁免的一種例外。[22]1965年《華盛頓公約》第25條第1款規定：
“The jurisdiction of the Centre shall extend to any legal dispute arising directly out of an investment, between a Contracting State (or any constituent subdivision or agency of a Contracting State designated to the Centre by that State) and a national of another Contracting State, which the parties to the dispute consent in writing to submit to the Centre. When the parties have given their consent, no party may withdraw its consent unilaterally.”[23]
該公約第26條又規定：
“Consent of the parties to arbitration under this Convention shall, unless otherwise stated, be deemed consent to such arbitration to the exclusion of any other remedy. A Contracting State may require the exhaustion of local administrative or judicial remedies as a condition of its consent to arbitration under this Convention.”[24]
根據上開規定, 簽約國如果根據該公約簽訂了交付仲裁的仲裁約定,即被視為已放棄了仲裁管轄的豁免權,必須受該公約下的解決投資爭端國際中心的仲裁管轄之約束。國際仲裁一些仲裁案例也佐證了此觀點。例如在TEXACO仲裁案例,[25],仲裁庭依據默示放棄豁免說否定了當事人的豁免請求。另一方面該案之獨立仲裁員亦採用國際法以說明尊重國家主權之立場。當雙方當事人同意由國際法院院長指定仲裁員時,這意味著當事人同意接受國際法來處理糾紛。
本案雙方當事人為Texaco Overseas Petroleum Co, California Asiatic Oil Co (以下簡稱 TEXACO )和Libya Government(以下簡稱Libya),他們於1973和1974年訂立一份契約。其中一條款約定,一旦雙方有爭執,
“two arbitrators one of whom shall be appointed by each such party and an umpire who shall be appointed by the arbitrators.”當事人分別各得指定一名仲裁人,再由這二人指定第三仲裁人”。
第16條更明示“the contractual rights expressly created by this concession shall not be altered except by mutual consent of the parties”除非經當事人雙方同意,否則本契約所賦予特許權不能被更改”。
在1973年9月1日和1974年2月11日,利比亞政府頒布命令,企圖將TEXACO根據特許契約的第14條所取得所有權利、利益、和財產歸化為利比亞國有。但是TEXACO拒絕接受,並指控利比亞政府破壞特許權之約定。
TEXACO根據雙方當初之約定,將本件爭議交付仲裁,並指定一員仲裁員,但是利比亞政府拒絕参加仲裁,也不指定仲裁員,因為利比亞政府認為歸化是一種國家主權的行使。爲此,TEXACO根據特許權契約,請求國際法院院長去指定一名獨立仲裁人來審理本案。獨立仲裁人審酌特許契約第28條約定：
“This concession shall be governed by and interpreted in accordance with the law of Libya and such rules and principles of international law as may be relevant but only to the extent that such rules and principles are not inconsist with and do not conflict with the law of Libya”
從特許契約第28條約定,當事人是傾向於仲裁人能夠決定自己的管轄權。但是仲裁庭現在必須決定什麼法律是適用於本件仲裁。可被認知的,當事人可以自由去選擇法律來指導仲裁程序。仲裁庭認為在本案可以循兩種方式處理。一種為採用Sapphire International Petroleum limited和the national Iranian Oil Company arbitration[26]案例,依照國內法,一般但不是必要採用仲裁地法不可。另一種為,與之相反的,採取“ARAMCO”的規則。也就是考慮“仲裁應受國際法之規範”。[27]仲裁庭考量“尊重國家主權豁免”以及利比亞是一個當事人,它不應受制於別國之法律,因此仲裁庭決定選用國際法來規範仲裁程序。[28] 從本案可見,當國家訂立仲裁協議就構成了該國家對管轄豁免的放棄。這一結論不僅彰顯仲裁庭具有自己的管轄權之實際的重要意義,另外也反映了雙方當事人得自由約定仲裁員,並同意接受國際法來處理糾紛。易言之本件之仲裁程序即不應該被另一國之法律所規範,它已擺脫仲裁判斷地國法任何控制或限制。
非當地化理論與執行豁免之關係
所謂執行豁免一般系指一個外國之財產能免於被另一國所執行。一國簽訂了仲裁協議,一般被視為放棄了管轄豁免,國家應該受仲裁協議的約束,接受仲裁管轄。[29]但是,一項仲裁判斷能否針對政府及其財產強制執行尚有的爭議。執行豁免的理由能否成立關係於該國家之財產能否免於執行。只有在被請求執行時,當地國法院依其所承認的主權豁免規則作出決定。[30] 這些論點在Benvenuti and Bonfant Srt[31]案例得到了論證。該案事實為在1973年,義大利Benvenuti and Bonfant Srt公司(以下簡稱B&B公司)與The Government of the Peoples’ Republic of the Congo(以下簡稱Congo政府)訂約成立生產塑膠瓶和礦泉水之公司。有關的工廠交由另一義大利公司SODISCA來建造。1973年4月間, B&B公司與Congo政府達成新協議,擬依剛果法律成立一家合資公司PLASCO。之後, B&B對於公司之生產與生意之經營與Congo政府產生爭執。Congo政府乃下命令將PLASCO公司改歸國營,並且解散SODISCA。不僅如此,Congo政府甚至派遣軍隊占據PLASCO公司,因此B&B公司乃於1977年12月15日將本件爭執交付ICSID仲裁。[32]ICSID的仲裁庭經過審理後作出有利於B&B公司的仲裁判斷,Congo政府必須B&B公司所有的損失。另一方面,Congo政府卻拒絕履決該裁決,因此B&B公司乃向法國巴黎民事法院申請強制執行該仲裁判斷。1980年12月23日巴黎民事庭作出決定並給予B&B公一個執行令(an order exequatur),[33]但是附帶條件為
“We rule that no measure of execution, or even a conservatory measure, can be taken pursuant to said award, on any assets located in France without our prior authorization”[34]
“我們的決定為, 所有根據本判斷對債務人位於法國財產之執行措施,甚至是保護措施,都必須先經過批准。”
上面揭附帶條件,雖然是要保護Congo政府的主權豁免和公共財產執行豁免。但是B&B公司拒絕接受這個附帶條件限制。因為這項條件限制,實際使它無法強制執行Congo在法國之財產,因此,B&B公司於1981年1月12日再向巴黎民事庭申請撤銷該附帶條件,但該申請被駁回。巴黎民事庭所持的理由為,事先去判定那些資金或財產,究係屬於商業行為與否,以決定該資金或財產是否有權利享有執行豁免,這是必要的程序。如果省略了這程序,就有可能冒犯國際禮儀和侵害國家主權。
B&B公司不服上揭判定且上訴至巴黎上訴法院。上訴法院允准B&B公司的申請,廢除了巴黎民事庭給予執行令中附帶之條件。該院所持的理由為,根據華盛頓公約第54條規定,只是給予執行命令之程序,它僅執行之預備行為,在該程序上不能從事執行行為。而華盛頓公約第55條之規定,才是進入實際執行行為,在此階段才有涉及國家執行豁免之問題。換言之,根據華盛頓公約上揭2個條文立法設計, 判斷之承認與執行,是包括獲得執令與實際執行兩個階段。
B&B公司在獲得無條件執行令之後,該公司又取得對剛果商業銀行在巴黎所持有資金之扣押金。但是,剛果商業銀行不服乃上訴至巴黎高等法院,並要求撤銷該執行令。巴黎上訴法院認為ICSID的裁決的當事人是剛果政府,而剛果商業銀行不是剛果共和國的附屬單位,不須對該裁決負責,因此,撤銷該扣押令。但是B&B公司不服,向巴黎最高法院提起上訴,主要主張為,外國的國有機構雖然與國家有別,但仍然等同於國家,而應被視為國家的一部份,不論該國家在何處控制這個機構;但這個論點不被最高法院採納。因為最高法院堅持,接受國家控制並不當然被視為國家的分支機構,剛果商業銀行不應被視為與之相區的剛果共和國的一個分支機構。因此,很不幸的,B&B公司最終仍然無法完成執行該剛果商業銀行在法國之資金。[35]
本案是將執行命令與執行仲裁判斷區分為不同兩個階段之第一案例,該例也對業銀行是否為一個國家之分支機構作一釐清,同時也確認國家財產或資金僅適用於商業行為才能享有免於執行豁免之標準。
非當地化理論與紐約公約之關係
紐約公約是否適用於“非國內仲裁”這也是值得探討之議題,因為這涉及到仲裁判斷之承認與執行.因此紐約公約之立場,顯然是不容忽視的。對這理論學者間有一些不同意見,贊成者認為,仲裁判斷之效力不必來自仲裁地國法,仲裁判斷在執行地國仍然仍具有效力而且可被承認與執行的。[36]反對者主張“非所在地法”是具有吸引力的理論,但是在法律地位仍不具有完全信服力。[37]
文章來源
http://zhongwanglawfirm.blogspot.com/2006/08/blog-post.htm
一 前言
在仲裁進行中,當事人是否可自仲裁地法分離, 傳統仲裁理論,認為仲裁地法與仲裁程序有不可分開之關係,仲裁是由仲裁地法支配,仲裁地在仲裁程序適用法上仍是最重要聯繫因素。一般學者,稱這種理論為“所在地理論”(the seat of theory)。[1] 然而, 當事人是否可自仲裁地法分離,這個原則仍是很重要的,因為它涉及當事人可否自由的選擇一個具有約束力及可預測之方法來解決國際商業糾紛.因此所在地理論與當事人自由選擇適用法存在著激烈的衝突。[2]
為此,一些國際商業仲裁學者乃主張當事人應該具有自由去選擇仲裁程序法與仲裁實體適用法,僅在當事人缺少這種選法之表示時,仲裁地之仲裁人才應該選擇仲裁地法作為仲裁程序和仲裁實體法之適用。這種主張試圖擺脫仲裁判斷地國法任何控制或限制,一般稱為“非當地化理論”“delocalisation”或“denationalization theory”。[3]一些學者甚至主張“非當地化理論”不僅擺脫仲裁地法之規範,在執行地國應該被承認與執行。[4]因此,浮動仲裁判斷(a floating award)也就跟著產生。所謂浮動的仲裁判斷,是指該仲裁判斷並不歸於特定國內法(municipal law)所規範。一非內國裁決”是一種被提交之裁決與仲裁地之程序法規是不一致的,因此在任何其他國家之法律下,它是沒有資格被視為“國內”裁決的。[5]因此這個學說對於傳統之所在地法理論(“the seat theory”)構成了挑戰。[6]
曾如前述“非當地化理論”(the delocalisation theory),在國際上確實引起不停的討論.這涉及它的理論基礎以及採用後之利弊得失。限於篇幅,本文擬限縮於探討非當地化理論與國家主權豁免之關係以及在紐約公約之立場仲裁判斷不需要有一個國籍;縱使缺少國籍,在紐約公約下並不會影響仲裁判斷之強制執行性。
二、非當地化理論與主權豁免之關係
主權豁免(sovereign )又稱國家豁免(state immunity)。它包括管轄豁免和執行豁免。此指一國不受他國的立法、司法和行政的管轄,其中主要是指不受他國的司法管轄,即除非經過一國同意 ,他國司法機關不得受理對該國或該國的行為和財產之訴訟,也不得對該國之財產實施訴訟保全和強制執行措施。[7]此外,在仲裁中涉及一方當事人為國家時,仲裁人將被禁止使用內國法來進行仲裁程序。易言之,主權豁免之意義為一個主權國家不能被強迫去接受另一個國家之司法管轄。除非該國通過立法放棄或廢除該原則,但是放棄管轄豁免並不等於放棄執行豁免。[8]
社會的演變國家職能逐漸的擴大,國家本身從事商業活動情況日益增多,在外國商人和國家從事商業活動中發生爭議時,是否適用主權豁免,國際社會的態度也發生了變化,更多的觀點主張,對國家的這種“私法行為”不給與豁免權。這種主張到了19世紀末,出現了絕對豁免論和限制豁免論兩種不同的理論。[9]
所謂絕對豁免論,即不論國家從事的行為不論其性質如何, 都給予全面的豁免, 除非該國放棄該豁免權,。美國初期也是實施絕對豁免論 在The Schooner Exchange案件判決明示”一個君主不受另一個君主約束的觀念”[10] 但是隨著時代的演變,美國於1978年頒布the Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA).才改採限制豁免論。[11]所謂限制豁免論,是指只對國家主權行為給予豁免,對其非主權行為不可享有豁免權,。[12]在一些國家豁免的立法和判例中,一國能否在外國法院享有主權豁免權,存在著一些判定標準。如果國家的某一行為屬於主權行為或公法行為,該國家對該行為所引發的司法管轄享有豁免權；如果國家的某一行為屬於商業行為或私法行為等非主權行為,則該國家對該行為所引發的司法管轄不享有豁免權。一般而言,國家之行為是否涉及商業行為已成為是否給予豁免權的主要判斷標準。[13]
國家之行為在仲裁程序是否給予豁免權,這牽涉仲裁程序中法律之適用。在Arabian American Oil Company (ARAMCO)一案,[14]說明了國家豁免權與仲裁程序適用法之關係。這個仲裁判斷涉及一個國家是否應被另一個國家之程序法所支配,本件事實發生於1933年5月29日,契約存在於沙烏地阿拉伯政府(以下簡稱“SAUDI ”)與美國加州標準石油公司之間。這個案例,涉及仲裁人是否應該引用仲裁地法去適用於仲裁程序?這個契約簽定人美國加州標準石油公司,後來改名為沙烏地美國石油公司(以下簡稱為“ARAMCO ”)。在1954年1月20日““SAUDI ”跟歐納西斯先生及他的公司一沙烏地阿拉伯海是油輪公司(以下簡稱“SATCO”)訂立一契約。依據契約第4及第9條規定,“SATCO ”享有運送沙烏地之石油達30年之優先權(a right of priority)。現在之問題爭議在於“SAUDI”與“SATCO ”簽約,而賦予“SATCO ”30年優先運送石油權已經底觸了之前“ARAMCO ”與“SAUDI ”簽訂之契約, 根據他們之間約定, ARAMCO 享有運送石油特許權, 與其條款抵觸者,對ARAMCO 將不生效力。[15]
因此,簽約之當事人“ARAMCO ”乃將上揭之爭議交付瑞士日內瓦仲裁。本案首要考慮者是關於仲裁程序是否不必受仲裁地法之規範?或者沙烏地阿拉伯王國在仲裁程序得享有國家豁免權。仲裁庭所持的觀點為本件當事人雖然不是國家對國家,而是一個國家與美國公司間之爭執。但是根據國際法,國家享有國家豁免權。[16]居此理論,仲裁庭認為本件之仲裁程序不應該被另一國之法律所規範。仲裁庭於仲裁判斷原文特別指出
“ The jurisdictional immunity of States… excludes the possibility, for the judicial authorities of the country of the seat, of exercising the right of supervision and interference in all the arbitral proceedings which they have in certain cases. Considering the jurisdictional immunity of foreign States, recognized by international law in a spirit of respect for the essential dignity of sovereign power, the Tribunal is unable to hold that arbitral proceedings to which a sovereign State is a Party could be subject to the law of another State. Any interference by the later State would constitute an infringement of the prerogatives of the State which is a party to the arbitration.”
“ 國家之主權豁免……排除仲裁國所在地之司法權,在一些適當案件中,涉及仲裁程序及監督權利之行使之可能。考量外國之司法豁免,對主權必要之尊重為國際法所承認。仲裁人是不能在仲裁程序中將一方國家為當事人為另一方國家之法律所規範。另一個國家對仲裁程序一方為當事人之仲裁程序給予任何干涉,皆構成對一方國家之特權之侵害 ”[17]
本案,雖然仲裁地是在瑞士日內瓦,但是仲裁庭並沒有採用仲裁地法即瑞士法,而是根據國際法為處理。[18]足見,本件之爭議雖然不是二個國家間之爭議,而是一個國家與一私人之美國公司之爭議。但是仲裁庭主張,指導仲裁程序的不是仲裁地法。因此,本件仲裁程序之適用法很顯然已脫離了仲裁地法的規範。論者有謂非當地化理論最始是植基於國家主權或免理論與當事人意思自主原則,[19]確實信而有徵。本案顯示根據主權豁免理論,國家不受外國司法管轄。除此之外,一國與他人簽定交付仲裁條款之契約即被視為國家放棄豁免權之意思表示。例如根據英國1978《國家豁免法》第2(2)條之規定,
“A State may submit after the dispute giving rise to the proceedings has arisen or by a prior written agreement; but a provision in any agreement that it is to be governed by the law of the United Kingdom is not to be regarded as a submission”[20]
顯然當一國訂立遇爭執即交付仲裁條款則必須受此約束。新加坡、巴基斯坦、加拿大、澳大利亞等受英國法影響,也先後仿效英國立法,作出相類似的規定,。[21] 美國 1976年《外國主權豁免法》沒有具體規定放寬豁免的形式,只是將外國明示或默示放棄豁免作為外國管轄豁免的一種例外。[22]1965年《華盛頓公約》第25條第1款規定：
“The jurisdiction of the Centre shall extend to any legal dispute arising directly out of an investment, between a Contracting State (or any constituent subdivision or agency of a Contracting State designated to the Centre by that State) and a national of another Contracting State, which the parties to the dispute consent in writing to submit to the Centre. When the parties have given their consent, no party may withdraw its consent unilaterally.”[23]
該公約第26條又規定：
“Consent of the parties to arbitration under this Convention shall, unless otherwise stated, be deemed consent to such arbitration to the exclusion of any other remedy. A Contracting State may require the exhaustion of local administrative or judicial remedies as a condition of its consent to arbitration under this Convention.”[24]
根據上開規定, 簽約國如果根據該公約簽訂了交付仲裁的仲裁約定,即被視為已放棄了仲裁管轄的豁免權,必須受該公約下的解決投資爭端國際中心的仲裁管轄之約束。國際仲裁一些仲裁案例也佐證了此觀點。例如在TEXACO仲裁案例,[25],仲裁庭依據默示放棄豁免說否定了當事人的豁免請求。另一方面該案之獨立仲裁員亦採用國際法以說明尊重國家主權之立場。當雙方當事人同意由國際法院院長指定仲裁員時,這意味著當事人同意接受國際法來處理糾紛。
本案雙方當事人為Texaco Overseas Petroleum Co, California Asiatic Oil Co (以下簡稱 TEXACO )和Libya Government(以下簡稱Libya),他們於1973和1974年訂立一份契約。其中一條款約定,一旦雙方有爭執,
“two arbitrators one of whom shall be appointed by each such party and an umpire who shall be appointed by the arbitrators.”當事人分別各得指定一名仲裁人,再由這二人指定第三仲裁人”。
第16條更明示“the contractual rights expressly created by this concession shall not be altered except by mutual consent of the parties”除非經當事人雙方同意,否則本契約所賦予特許權不能被更改”。
在1973年9月1日和1974年2月11日,利比亞政府頒布命令,企圖將TEXACO根據特許契約的第14條所取得所有權利、利益、和財產歸化為利比亞國有。但是TEXACO拒絕接受,並指控利比亞政府破壞特許權之約定。
TEXACO根據雙方當初之約定,將本件爭議交付仲裁,並指定一員仲裁員,但是利比亞政府拒絕参加仲裁,也不指定仲裁員,因為利比亞政府認為歸化是一種國家主權的行使。爲此,TEXACO根據特許權契約,請求國際法院院長去指定一名獨立仲裁人來審理本案。獨立仲裁人審酌特許契約第28條約定：
“This concession shall be governed by and interpreted in accordance with the law of Libya and such rules and principles of international law as may be relevant but only to the extent that such rules and principles are not inconsist with and do not conflict with the law of Libya”
從特許契約第28條約定,當事人是傾向於仲裁人能夠決定自己的管轄權。但是仲裁庭現在必須決定什麼法律是適用於本件仲裁。可被認知的,當事人可以自由去選擇法律來指導仲裁程序。仲裁庭認為在本案可以循兩種方式處理。一種為採用Sapphire International Petroleum limited和the national Iranian Oil Company arbitration[26]案例,依照國內法,一般但不是必要採用仲裁地法不可。另一種為,與之相反的,採取“ARAMCO”的規則。也就是考慮“仲裁應受國際法之規範”。[27]仲裁庭考量“尊重國家主權豁免”以及利比亞是一個當事人,它不應受制於別國之法律,因此仲裁庭決定選用國際法來規範仲裁程序。[28] 從本案可見,當國家訂立仲裁協議就構成了該國家對管轄豁免的放棄。這一結論不僅彰顯仲裁庭具有自己的管轄權之實際的重要意義,另外也反映了雙方當事人得自由約定仲裁員,並同意接受國際法來處理糾紛。易言之本件之仲裁程序即不應該被另一國之法律所規範,它已擺脫仲裁判斷地國法任何控制或限制。
非當地化理論與執行豁免之關係
所謂執行豁免一般系指一個外國之財產能免於被另一國所執行。一國簽訂了仲裁協議,一般被視為放棄了管轄豁免,國家應該受仲裁協議的約束,接受仲裁管轄。[29]但是,一項仲裁判斷能否針對政府及其財產強制執行尚有的爭議。執行豁免的理由能否成立關係於該國家之財產能否免於執行。只有在被請求執行時,當地國法院依其所承認的主權豁免規則作出決定。[30] 這些論點在Benvenuti and Bonfant Srt[31]案例得到了論證。該案事實為在1973年,義大利Benvenuti and Bonfant Srt公司(以下簡稱B&B公司)與The Government of the Peoples’ Republic of the Congo(以下簡稱Congo政府)訂約成立生產塑膠瓶和礦泉水之公司。有關的工廠交由另一義大利公司SODISCA來建造。1973年4月間, B&B公司與Congo政府達成新協議,擬依剛果法律成立一家合資公司PLASCO。之後, B&B對於公司之生產與生意之經營與Congo政府產生爭執。Congo政府乃下命令將PLASCO公司改歸國營,並且解散SODISCA。不僅如此,Congo政府甚至派遣軍隊占據PLASCO公司,因此B&B公司乃於1977年12月15日將本件爭執交付ICSID仲裁。[32]ICSID的仲裁庭經過審理後作出有利於B&B公司的仲裁判斷,Congo政府必須B&B公司所有的損失。另一方面,Congo政府卻拒絕履決該裁決,因此B&B公司乃向法國巴黎民事法院申請強制執行該仲裁判斷。1980年12月23日巴黎民事庭作出決定並給予B&B公一個執行令(an order exequatur),[33]但是附帶條件為
“We rule that no measure of execution, or even a conservatory measure, can be taken pursuant to said award, on any assets located in France without our prior authorization”[34]
“我們的決定為, 所有根據本判斷對債務人位於法國財產之執行措施,甚至是保護措施,都必須先經過批准。”
上面揭附帶條件,雖然是要保護Congo政府的主權豁免和公共財產執行豁免。但是B&B公司拒絕接受這個附帶條件限制。因為這項條件限制,實際使它無法強制執行Congo在法國之財產,因此,B&B公司於1981年1月12日再向巴黎民事庭申請撤銷該附帶條件,但該申請被駁回。巴黎民事庭所持的理由為,事先去判定那些資金或財產,究係屬於商業行為與否,以決定該資金或財產是否有權利享有執行豁免,這是必要的程序。如果省略了這程序,就有可能冒犯國際禮儀和侵害國家主權。
B&B公司不服上揭判定且上訴至巴黎上訴法院。上訴法院允准B&B公司的申請,廢除了巴黎民事庭給予執行令中附帶之條件。該院所持的理由為,根據華盛頓公約第54條規定,只是給予執行命令之程序,它僅執行之預備行為,在該程序上不能從事執行行為。而華盛頓公約第55條之規定,才是進入實際執行行為,在此階段才有涉及國家執行豁免之問題。換言之,根據華盛頓公約上揭2個條文立法設計, 判斷之承認與執行,是包括獲得執令與實際執行兩個階段。
B&B公司在獲得無條件執行令之後,該公司又取得對剛果商業銀行在巴黎所持有資金之扣押金。但是,剛果商業銀行不服乃上訴至巴黎高等法院,並要求撤銷該執行令。巴黎上訴法院認為ICSID的裁決的當事人是剛果政府,而剛果商業銀行不是剛果共和國的附屬單位,不須對該裁決負責,因此,撤銷該扣押令。但是B&B公司不服,向巴黎最高法院提起上訴,主要主張為,外國的國有機構雖然與國家有別,但仍然等同於國家,而應被視為國家的一部份,不論該國家在何處控制這個機構;但這個論點不被最高法院採納。因為最高法院堅持,接受國家控制並不當然被視為國家的分支機構,剛果商業銀行不應被視為與之相區的剛果共和國的一個分支機構。因此,很不幸的,B&B公司最終仍然無法完成執行該剛果商業銀行在法國之資金。[35]
本案是將執行命令與執行仲裁判斷區分為不同兩個階段之第一案例,該例也對業銀行是否為一個國家之分支機構作一釐清,同時也確認國家財產或資金僅適用於商業行為才能享有免於執行豁免之標準。
非當地化理論與紐約公約之關係
紐約公約是否適用於“非國內仲裁”這也是值得探討之議題,因為這涉及到仲裁判斷之承認與執行.因此紐約公約之立場,顯然是不容忽視的。對這理論學者間有一些不同意見,贊成者認為,仲裁判斷之效力不必來自仲裁地國法,仲裁判斷在執行地國仍然仍具有效力而且可被承認與執行的。[36]反對者主張“非所在地法”是具有吸引力的理論,但是在法律地位仍不具有完全信服力。[37]
文章來源
http://zhongwanglawfirm.blogspot.com/2006/08/blog-post.htm